Real Hearing. Tan real como en el tribunal


En 2018, el arbitraje del nuevo Nafta, los casos de corrupción que han afectado al sector, algunos arbitrajes de inversiones con países iberoamericanos como protagonistas han sido indicados en nuestra encuesta a 50 profesionales del sector en Iberoamérica como a tener en cuenta (además de los ya tratados: Achmea, Reglas de Praga, Reglamento Ciadi, diversidad y leyes argentina y uruguaya). Otros como los 60 años de la Convención de Nueva York, la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Mediación Comercial Internacional, la renovación de miembros del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Third Party Funding, el arbitraje en contratos de Participación Público Privada (PPP) o la nueva sede de la CPA en Uruguay también han recibido atención durante el pasado año. A continuación, los testimonios de los expertos.

El arbitraje en el nuevo TLCAN (Nafta)

José Feris, socio del equipo de Resolución de disputas internacionales de Squire Patton Boggs (París), explica que: “El primer hito es relativo al arbitraje de inversión y es respecto del cambio significativo del régimen de arbitraje de inversión en México. En primer lugar la ratificación de la Convención del Ciadi ya que reasegura a los inversionistas en momentos de incertidumbre y demuestra un compromiso de México con el sistema de ISDS. Y, por otro lado, y en pleno contraste con este primer acontecimiento, la publicación del “nuevo Nafta“. Este pone fin al sistema de ISDS como lo conocemos hoy en día para las disputas en las que Canadá o inversionistas canadienses se vean envueltos, e introduce un nuevo pero limitado (y algo confuso) sistema de ISDS para disputas entre México o inversionistas mexicanos y Estados Unidos o inversionistas estadounidenses.” Feris también hacer referencia a las leyes de arbitraje argentina y uruguaya como importantes en 2018 (ver “Leyes de Arbitraje Internacional de Argentina y Uruguay, un paso adelante en 2018“).

Óscar Cruz-Barney, abogado especializado en derecho del comercio internacional y arbitraje comercial (Ciudad de México) también hace referencia al Nafta en su aportación: “Durante 2018 se llevó a cabo la modernización del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) que derivó en la firma del T-MEC (Tratado México-Estados Unidos-Canadá). En el proceso de negociación los Estados Unidos pretendieron eliminar el mecanismo arbitral de solución de controversias contenido en el Artículo 1904 del Capítulo XIX del TLCAN. Un mecanismo de naturaleza arbitral que permite la revisión por un Tribunal Arbitral de las resoluciones definitivas dictadas en materia de prácticas desleales de comercio (Remedios Comerciales) por las autoridades investigadoras nacionales. Es decir, un mecanismo arbitral que permite a los productores, exportadores e importadores involucrados en una investigación antidumping o antidubsidios llevar a revisión la decisión dictada en el foro nacional. De enorme importancia para México, Canadá y los Estados Unidos.

Lo destacable es que pese a la intención de eliminar no solamente el mecanismo sino el Capítulo XIX completo se logró mantener en su integridad en el actual T-MEC como Capítulo 10, un triunfo para las industrias y usuarios del sistema antidumping y antisubsidios de los tres países.”

Corrupción en el arbitraje

La corrupción que ha afectado a diferentes países de la región, sobre todo en relación al caso Lava Jato, ha ocupado numerosas páginas durante 2018.

Sandro Espinoza, asociado sénior en DLA Piper Pizarro Botto Escobar (Lima), explica que: “En 2018 el número de arbitrajes internacionales ha aumentado en Perú, ello debido al contexto de corrupción que hemos vivido algunos países del continente (Lava jato). Los clientes hoy en día prefieren que un árbitro internacional resuelva su caso y ello ha generado que en nuestro país, muchos árbitros internacionales empiecen a arbitrar, mejorando notablemente las prácticas arbitrales”.

Pilar Vasquez, socia fundadora de Vásquez & Asociados (Panamá), también habla del tema: “en el año 2018, y viéndolo desde el punto de vista regional, tres hitos son destacables, el primero de ellos, la amplia discusión que ha habido en torno a la corrupción, de qué formas afecta al arbitraje, cómo manejarlo, tanto de la perspectiva del árbitro, como de las partes, el escándalo de Odebrecht abrió una puerta para esta amplia discusión.

El segundo, es el relacionado con las nuevas tecnologías y el arbitraje, inteligencia artificial, conducción de procesos judiciales con más herramientas tecnológicas, solo por mencionar algunas, y por último, destacaría la discusión y creación de diversos grupos orientados a que haya más equidad en el arbitraje, participación más importante de mujeres en todo lo relacionado con el medio.”

Arbitraje de inversiones

Karima Sauma, directora ejecutiva del Centro Internacional de Conciliación y Arbitraje de la Cámara Costarricense Norteamericana de Comercio (AmCham Costa Rica), pone el foco en: “Una noticia que me gustaría resaltar del año pasado es el arbitraje David Aven vs. Costa Rica. Por supuesto, fue un laudo muy importante y positivo para mi país, pero más allá de eso, creo que es un laudo interesante para los Estados en general por dos razones fundamentales:

  • Primero, porque se centró en la potestad del Estado de regular y proteger al medio ambiente. Considerando las discusiones actuales en torno al cambio climático y los esfuerzos que los países están desplegando para conservar el medio ambiente, creo que es fundamental analizar los puntos que se tratan en ese caso para guiar actuaciones futuras.
  • Segundo, es muy interesante lo que el Tribunal Arbitral determinó a raíz de la contrademanda que presentó Costa Rica en contra de los demandantes a raíz del daño ambiental causado. A pesar de que el Tribunal Arbitral terminó por desestimar la contrademanda porque consideró que faltó fundamentación, éste resolvió que Costa Rica sí tenía la posibilidad de presentar dicha contrademanda al amparo del CAFTA-DR. Su análisis es muy interesante, especialmente para los demás países que forman parte de dicho tratado.”

Juliana de Valdenebro, abogada del despacho Hogan Lovells (Miami), además de la ya tratada modernización de las Reglas Ciadi destaca: “la reciente decisión de un tribunal arbitral a favor de la República de Panamá, aún no publicada, en la que el Tribunal expresamente afirmó que todo tratado de inversión incluye un requisito implícito de legalidad que obliga al inversionista a cumplir con la ley del Estado receptor.”

Otros debates en arbitraje internacional en 2018

Carlos Matheus, árbitro y consultor: “El hito que destacaría –inter alia– en este año 2018 es el aumento del empleo y de la percepción positiva respecto a la financiación por terceros. Aunado al hecho de que algunas legislaciones han regulado expresamente a dicha institución (como es el caso de Hong Kong y su Code of Practice for Third Party Funding of Arbitration, el cual desarrolla a su vez a la Arbitration and Mediation Legislation Ordinance enmendada en 2017), como también algunos tratados bilaterales de inversión (como el TBI entre la Unión Europea y Vietnam cuya revisión jurídica finalizó en 2018).

Bernardo Cremades Jr., socio del grupo de arbitraje de B. Cremades & Asociados (Madrid): “a lo largo de 2018, han cesado dos de los tres miembros del TSJCM (Susana Polo y Fco. Javier Vieira). Creo que esta renovación en el TSJCM es esperanzadora de cara a que cambie el criterio jurisprudencial en materia de control de laudos. Confío en que los nuevos magistrados adopten un test más elevado para la anulación de laudos y, por tanto, nos ajustemos a los estándares internacionales. Naturalmente, ello contribuiría a la seguridad jurídica y a potenciar Madrid como sede arbitral.”

Mario Ballivian, socio Criales y Urcullo (Bolivia): “La profundización de la importancia y la apertura hacia el arbitraje como el mecanismo más adecuado para la solución de los conflictos. Entiendo que particularmente en Latinoamérica se ha acrecentado el movimiento destinado a transmitir y reflejar sus ventajas y oportunidades. Dicho movimiento se ha presentando no solamente a través de la liberación de las legislaciones nacionales para permitir diferentes soluciones a diversos conflictos internacionales, sino también a través de foros, eventos y publicaciones para transmitir experiencias y conocimientos especializados sobre las virtudes del arbitraje internacional, así como las lecciones aprendidas sobre su aplicación en determinadas circunstancias.”

Edgar Javier Fernández-Custodio, abogado especializado en Derecho Internacional (Perú): “Para América Latina, el hecho más importante fue la suscripción entre la República Oriental del Uruguay y la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) de un Acuerdo de Sede por el cual la Corte podrá llevar a cabo en Uruguay procedimientos de arbitraje, mediación, conciliación y establecer comisiones de investigación para la determinación de responsabilidad internacional.

En cuanto al arbitraje, la Sede podrá gestionar controversias comerciales internacionales, limítrofes (terrestres y marítimos), de inversiones, relacionadas con los recursos naturales y con el espacio exterior, ente otros.   La CPA fue establecida en 1899 por la Convención para la Resolución Pacífica de Controversias Internacionales, convirtiéndose en el organismo internacional más antiguo en resolución de controversias internacionales. Hasta la fecha, 121 estados son parte de la CPA.”

Tiago Duarte-Silva, vicepresidente de Charles River Associates, CRA (Boston, EE.UU.): “El uso creciente de las PPP en América Latina en 2018 es una tendencia a seguir vigilando, ya que las PPP posteriormente han llevado a disputas entre inversores y estados en otros países.”

Mónica Feria Tinta, abogada en 20 Essex St (Londres): “Otro hito que tiene que ser mencionado, es el 60 Aniversario de la Convención de Nueva York. Su influencia en el desarrollo del arbitraje de inversión es de ser resaltada. Es la convención de las Naciones Unidas de mayor éxito.

Existen 159 Estados partes (Sudan fue el último país que recientemente deviniera Estado parte) a la convención, lo que significa que se tiene casi un régimen universal,  que gobierna la manera como los Estados tratan cláusulas de arbitraje  y laudos arbitrales  hechos en otras jurisdicciones.”

Javier Fernández-Samaniego, socio directos de Samaniego Law (Madrid y Miami): “la aprobación de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Mediación Comercial Internacional y Acuerdos de Transacción Internacionales Resultantes de la Mediación, de 2018 (por la que se modifica la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional, de 2002) o Convención de Singapur sobre Mediación vuelve a poner en el mapa los métodos alternativos de resolución de conflictos y, particularmente la mediación en la resolución de conflictos internacionales.”

Antonio Amusategui Batalla, socio en GG | Gabinete Legal (Madrid), abogado y árbitro: “mi DAFO personal (cuatro ideas) sobre la cuestión:

a. Debilidad (¿temporal?): la animosidad de las ‘leges loci arbitri’ de los estados de cultura hispanohablante acerca del mecanismo del arbitraje internacional.

b. Amenaza (2018): la tentación de las Organizaciones Regionales (UE) de institucionalizar el Arbitraje incrustándolo dentro de los mecanismos de jurisdicción para-Estatal (Tribunal Arbitral de la UE con miembros fijos).

c. Fortaleza (atemporal): la asunción de los principios UNIDROIT como soft-law y cultura del arbitraje.

d. Oportunidad (2018): la Aprobación del las Reglas de Praga en diciembre.”

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