Carlos Alberto Matheus López, es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Doctor en Derecho por la Universidad del País Vasco, especializado en arbitraje internacional y de inversiones. Matheus López es autor de numerosas publicaciones entre las que destacamos las más recientes: “La independencia e imparcialidad del árbitro en el arbitraje” publicada por Palestra en 2016; o “Independence and Impartiality of Arbitrators: A Comparative Perspective”, capítulo de la obra colectiva “China and International Commercial Dispute Resolutions” publicada por Brill/Nijhoff en 2016.
- A su juicio, ¿cómo se ha llegado al clima de descontento que se da en algunos países de América Latina con determinadas estructuras del arbitraje internacional, como por ejemplo aquel del Ciadi?
En el caso latinoamericano el descontento surge -principalmente- con motivo de la gran cantidad de casos que han enfrentado diversos países ante el Ciadi, aunado al hecho de la percepción generalizada de que los tribunales arbitrales suelen -comúnmente- fallar a favor de los inversionistas.
Además, tal descontento va más allá del ámbito latinoamericano, como es el caso de las airadas críticas contra la inclusión del arbitraje como mecanismo de resolución de controversias en el Tratado de Comercio e Inversión de Asociación Transatlántica (TTIP) -en proceso de negociación entre la Unión Europea y los EE.UU.-. Prueba de ello, es el hecho de que en la última Consulta Ciudadana sobre la Protección de las Inversiones de la Unión Europea del 2015, el 97% de los ciudadanos rechazó la inclusión del mecanismo de arbitraje de inversiones en el TTIP.
A todo ello, se suma el hecho de la falta de una vigorosa defensa del sistema por parte de los especialistas que conformamos parte de éste, lo cual aunado al desconocimiento ciudadano, está generando una mayor crítica mediática a la legitimidad del sistema, que afecta la percepción popular de éste.
Ahora bien, frente al mito de que los estados siempre pierden, y cuyo paradigma podría ser el dramático caso de Argentina. Podemos demostrar la falsedad de aquel, a través de la experiencia de mi país, pues la defensa llevada a cabo por el Perú en los arbitrajes CIADI ha sido mayoritariamente exitosa, debido a la labor realizada por nuestro Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (SICRECI), pues el tiempo, dinero y logística que emplea el SICRECI, han permitido una selección adecuada de nuestros representantes legales, como también la oportuna preparación y supervisión de los procesos arbitrales. Muestra de ello, es el laudo arbitral emitido en enero de 2015 en el caso Renée Rose Levy and Gremcitel S.A. con República del Perú, en el cual al determinarse que el tribunal arbitral no podía ejercer jurisdicción sobre la controversia, se desestimó el petitorio de 41,000 millones de dólares solicitado por las demandantes. Y si bien, durante febrero de 2015, en el caso Tza Yap Shum con República del Perú, el comité ad hoc a cargo desestimó el recurso de anulación planteado contra el laudo que condenó a nuestro país a pagar a la demandante -por compensación e intereses- poco más de un millón dólares. Podemos de la comparación de las cifras, tan sólo en estos dos arbitrajes, observar que los resultados siguen inclinando la balanza claramente a favor del Perú.
- ¿Cómo afectan los principios de independencia e imparcialidad del árbitro en esta situación?
Debemos ser conscientes que la independencia e imparcialidad del árbitro son elementos basilares de la funcionalidad y legitimidad del Sistema Ciadi. Pues tanto inversionistas como estados confían en que el laudo se emitirá asépticamente y basándose únicamente en los méritos del caso. Sin tal seguridad, los operadores del Sistema perderían confianza en él, como quizá fue el caso de las denuncias al Convenio Ciadi realizadas por Bolivia, Ecuador y Venezuela. Por todo ello, resulta necesario fortalecer el control de independencia e imparcialidad y perder el temor a estimar las recusaciones cuando ello sea de justicia.
En tal forma, un aspecto crítico fundamental es la necesidad de un manejo desapasionado y técnico de la independencia e imparcialidad del árbitro por parte de aquellos que conocen de las solicitudes de recusación y de anulación. Pues desde que se registró el primer caso Ciadi en 1972 (Holiday Inns S.A. y otros con el Reino de Marruecos) hasta el año 2009, en el caso Perenco Ecuador Limited con República del Ecuador y Empresa Estatal Petróleos del Ecuador, por primera vez una decisión estimó la solicitud de recusación planteada. Y quizás por haber sido emitida por alguien ajeno al Sistema Ciadi, como es el Secretario General de la Corte Permanente de Arbitraje, quien decidió la recusación conforme a las “Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional”. Además, dada la particular característica de que la recusación es decidida in primis por los árbitros no recusados, resulta probable que la parte recusante tenga dudas sobre si estos últimos, a su vez, tengan un conflicto de interés al resolver la recusación, dado que pudieron haber sido recusados antes o esperan en el futuro serlo, razón por la cual es posible que tengan el deseo subliminal de fijar la prueba en un nivel alto.
Felizmente, tal situación viene cambiando desde el año 2013 a la fecha, en que el actual Presidente del Consejo Administrativo del Ciadi ha estimado diversos pedidos de recusación (Blue Bank International & Trust (Barbados) con República Bolivariana de Venezuela y Burlington Resources Inc con República de Ecuador), como también los árbitros no recusados (Caratube International Oil Company LLP & Mr. Devinci Salah Hourani con República de Kazajstán). Lo cual nos anima a postular que, para una mejora del sistema, sería recomendable que en una futura reforma se establezca que toda recusación sea resuelta por el Presidente del Consejo Administrativo del Ciadi o bien por un comité ad hoc creado para ello.
Otro elemento vinculado al fortalecimiento de la independencia e imparcialidad del sistema Ciadi es la nacionalidad de los árbitros. No obstante, como puede observarse de las estadísticas del año 2016-1 del Ciadi, el 69% de los árbitros, conciliadores y miembros de comités ad hoc designados provienen de Europa Occidental y de América del Norte, esto es, de los estados a los que usualmente pertenecen los inversionistas. Y sólo el 13% de aquellos son originarios de América del Sur, Centroamérica y el Caribe. Por ello, a efectos de aumentar la confianza en el sistema, deviene necesario promover la mayor presencia de árbitros provenientes de Latinoamérica en los tribunales Ciadi. Lo cual resulta hoy plenamente factible, dada la existencia de diversos especialistas autorizados en la materia, que somos originarios de América Latina.
- Recientemente se ha creado el Centro Iberoamericano de Arbitraje, ¿cómo valora la promoción de una institución arbitral iberoamericana con pretensiones de convertirse en un referente en la administración de arbitrajes en la región?
Pues como antes señalé deviene necesario que los árbitros latinoamericanos tengamos una mayor presencia en el arbitraje de inversiones, como también en el arbitraje internacional. En tal forma, una institución arbitral de tal naturaleza, podría servir para agrupar a los árbitros originarios de América Latina y promover su designación a nivel global.
Además, si, a futuro, la buena gestión y administración de arbitrajes llevada a cabo por este Centro, lograra posicionarlo a nivel internacional, ello lo convertiría en una seria alternativa frente a otras tradicionales y prestigiosas instituciones arbitrales de Europa y de Norteamérica, como es el caso de la CCI, de la LCIA y de la ICDR.
- La figura del árbitro es la protagonista de determinadas normas y reglas de las grandes cortes y otras instituciones internacionales, ¿son suficientes estas reglas para garantizar un procedimiento transparente acorde a los principios de independencia e imparcialidad?
Efectivamente, el esfuerzo más importante para enfrentar los problemas que afectan la independencia e imparcialidad del árbitro han sido las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional del año 2004 y enmendadas en el 2014. Un segundo esfuerzo en pos de tal objetivo lo llevó a cabo la CCI al publicar tres reportes -en 1991, 1995 y 2008- conteniendo una sumilla general de sus decisiones en materia de recusación, escritos por Stephen Bond, Dominique Hascher y Anne Marie Whitesell, respectivamente. A lo cual, en febrero de este año, se sumaron las Notas a las Partes y Tribunales Arbitrales sobre la Conducta en el Arbitraje bajo las Reglas de Arbitraje de la CCI, cuya nota 20 relativa a la Declaración de Aceptación, Disponibilidad e Independencia e Imparcialidad que debe cumplimentar y firmar el árbitro, establece una lista no exhaustiva de supuestos que éste debe evaluar a fin de determinar su adecuada independencia e imparcialidad. Y un tercer esfuerzo lo realizó en el año 2011 la LCIA al publicar los digestos adaptados de sus decisiones sobre recusación, junto con los comentarios a éstos de Thomas Walsh y Ruth Teitelbaum.
Ahora bien, todos éstos esfuerzos en general y, en particular, las Directrices de la IBA, más que reglas formales son ilustraciones, y pasibles de ser progresivamente mejoradas, pues como honestamente nos indicaba el punto 7 de su Introducción, en la versión original del 2004, “La IBA y el Grupo de Trabajo entienden a las Directrices como el principio, que no la culminación, de un proceso”. En tal forma, la práctica nos muestra la necesidad e importancia de un análisis específico -o caso por caso- de las circunstancias que supuestamente afecten la independencia y/o imparcialidad del árbitro.
Finalmente, en el año 2015 la Ordenanza sobre Arbitraje y Conciliación de la India, se modificó en la Sección 12, sub-secciones 1 y 5, relativas a la Independencia e Imparcialidad del Árbitro y al Deber de Revelación. Cada una de estas sub-secciones nos remite, respectivamente, a una Quinta y a una Séptima lista, continentes de 34 supuestos que afectan la independencia e imparcialidad del árbitro, y de 19 supuestos que deben ser revelados. Siendo así la ley de arbitraje que posee hoy la más amplia regulación de casos específicos sobre conflictos de interés.
- Atendiendo a la publicación de su capítulo en el libro “Independence and Impartiality of Arbitrators: A Comparative Perspective”, desde la perspectiva china, ¿existen diferencias sustanciales en la aplicación y percepción de ambos principios?
En realidad, la Ley de Arbitraje China de 1994 es una de las pocas a nivel comparado -si bien no tan amplia como la norma india antes analizada- que establece criterios prácticos para determinar la independencia e imparcialidad del árbitro. Así, el artículo 34 nos señala que las partes podrán recusar al árbitro si éste es parte en el caso o es pariente cercano de una parte o de uno de sus representantes. O si éste tiene un interés personal en el asunto, o cualquier otra relación con una de las partes, o sus representantes, que puede afectar la imparcialidad del arbitraje. O si el árbitro se ha reunido en privado con una parte o su representante, o aceptó de alguna de ellas una invitación para divertirse o un regalo.
Además, otra característica poco usual a nivel comparado es que la Ley de Arbitraje China exige que al momento de rendir el laudo los árbitros sean independientes e imparciales. En tal forma, su artículo 47, inciso 1, nos señala que “El tribunal arbitral emitirá de forma independiente e imparcial un laudo arbitral justo y razonable basado en los hechos del caso y en los términos del contrato, conforme a la ley y con referencia a las prácticas internacionales”.
- En la era de las nuevas tecnologías, si tuviera que definir las cualidades de un árbitro internacional a través de un tuit (47 caracteres)…
Independiente e imparcial, apertura legal y cultural.
